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Irregolari e misure alternative alla detenzione
GD Rovereto 30 agosto 2004 12:19
Alcuni elementi a favore della concedibilità e applicabilità delle misure alternative alla detenzione a cittadini stranieri privi del permesso di soggiorno ovvero titolari di titolo di soggiorno scaduto o revocato.

DIPARTIMENTO DELLA PUBBLICA SICUREZZA
DIREZIONE CENTRALE PER LA POLIZIA STRADALE FERROVIARIA, DI FRONTIERA E POSTALE


P.N. 300/C/2001/3595/A/L264/1^ DIV.

Roma, 4.9.2001

Rif. Cat. A 12/2001 Str. Del 15.06.2001

OGGETTO: Rinnovo permessi di soggiorno a detenuti.

ALLA QUESTURA DI VERCELLI

Nel riscontrare la nota suindicata, concernente l'individuazione della Questura competente al rinnovo del permesso di soggiorno in favore di detenuti stranieri, si rappresenta quanto segue.

Come è noto, l'art. 5 comma 4 del D. L.vo 286/98 detta le condizioni a cui deve essere sottoposto il rinnovo del permesso di soggiorno, che riguardano i motivi e la sussistenza dei requisiti necessari al rilascio e la cui verifica deve essere effettuata dall'Autorità di P.S.

Ciò è ulteriormente confermato dal successivo comma 5, che fissa i criteri per l'adozione di un provvedimento di rifiuto del rilascio del rinnovo del titolo.

Nel caso di richiesta volta ad ottenere il rinnovo presentata da un cittadino extracomunitario in stato di detenzione, si deve precisare che l' istanza non può essere accolta, atteso che la verifica della sussistenza dei requisiti necessari, caratterizzanti la tipologia del permesso invocata, è obiettivamente superata dal provvedimento dell'A.G. in forza del quale l' interessato è detenuto.

In sostanza, si può ben sostenere che tale provvedimento contiene in se stesso la caratteristica di autorizzazione al soggiorno, rendendo vano un ulteriore intervento, peraltro di natura amministrativa, dell'autorità di P.S.

IL DIRETTORE CENTRALE Pansa

***

N.300.C2000/706/P/12.229.39/1^DIV.
DIPARTIMENTO DELLA PUBBLICA SICUREZZA
DIREZIONE CENTRALE PER LA POLIZIA STRADALE, FERROVIARIA, DI FRONTIERA E POSTALE Servizio immigrazione e Polizia di Frontiera


Roma, 2 dicembre 2000

Oggetto: Decreto del D.P.C.M. 8 febbraio 2000 recante la programmazione dei flussi di ingresso dei lavoratori extracomunitari nel territorio dello Stato per l'anno 2000 - Art. 39 comma del D.P.R. 394 /1999. Quesito Permesso di soggiorno per "motivi di giustizia".

ALLE QUESTURE DELLA REPUBBLICA LORO SEDI

Sono pervenuti a questo dicastero alcuni quesiti concernenti l'ambito di applicazione dell'art 39co.7 de3l D.P.R. e il possibile rilascio di un permesso di soggiorno per motivi di giustizia ai detenuti ammessi al lavoro fuori dal carcere in ordine ai quali si forniscono i seguenti elementi di risposta.

Con riferimento alla possibilità di consentire la conversione dei permessi di soggiorno per motivi di giustizia o richiesta d'asilo in applicazione del disposto di cui all'art. 39 comma del D.P.R. 394 /1999, nel richiamare le direttive in merito all'attuale disciplina del rilascio del permesso di soggiorno per motivi di giustizia fornite con circolare N. 300. C/2000/359/P/12.214.6/1^ DIV. del 3.7.2000. si ritiene di non poter accedere alla tesi della convertibilità di dette autorizzazioni di solito di brevissima durata, e comunque, risolutivamente condizionate alla decisione di merito all'Autorità giudiziaria nell'un caso o della Commissione Centrale per il riconoscimento dello Status di rifugiato nell'ipotesi del permesso di soggiorno per attesa asilo.

Riguardo alla posizione di soggiorno dei cittadini stranieri detenuti ammessi alle misure alternative previste dalla legge, quali la possibilità di svolgere attività lavorativa all'esterno del carcere si rappresenta che la normativa vigente non prevede il rilascio di un permesso di soggiorno ad hoc per detti soggetti. In queste circostanze non si reputa possibile rilasciare un permesso di soggiorno per motivi di giustizia né ad altro titolo, ben potendo l'ordinanza del Magistrato di Sorveglianza costituire ex se un'autorizzazione a permanere nel territorio nazionale.

Peraltro la possibilità, per gli stranieri di cui trattasi, di svolgere attività lavorativa all'esterno del carcere è stata disciplinata dalla circolare n. 27/93 del Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale con la quale è stato chiarito che è sufficiente un apposito atto di avviamento al lavoro - rilasciato dagli Uffici provinciali del Lavoro, di validità limitata al tipo di attività lavorativa e a quel periodo indicati nel provvedimento giudiziario di ammissione al beneficio de quo.

Si chiarisce in fine, che il permesso di soggiorno per lavoro "autonomo" concesso ex art. 39 co. 7 del Regolamento di attuazione può essere rilasciato solo nell'ambito delle quote definite annualmente a norma dell'art. 3 co. 4 del T.U.

Pertanto, una volta effettuata la conversione di cui al citato art. 39 il titolo in parola è utilizzabile, come previsto dagli art. 6 co. 1 del T.U. E 14 DEL Reg. att. anche per le altre attività consentite. Detta mobilità del lavoratore, espressamente contemplata dal legislatore, non vanifica la programmazione dei flussi in quanto le relative quote d'ingresso per lavoro sono valutate tenendo conto anche dei rilasci dei permessi di soggiorno per ricongiungimento familiare, che consentono lo svolgimento di attività lavorativa, nonché delle conversioni per lavoro effettuate nel corso dell'anno e di ogni altro tipo di permesso che legittimamente consenta di lavorare.

IL DIRETTORE CENTRALE

Pansa

***

Circ. D.A.P. 23 marzo 1993, n. 691858-1/12.1

Detenuti ed internati extracomunitari assegnati al lavoro all'esterno, semiliberi, affidati in prova al Servizio sociale, in libertà condizionale, in libertà vigilata
A seguito di accordi intercorsi tra il Ministero di grazia a giustizia, il Ministero del lavoro e previdenza sociale, il Ministero degli interni, il Ministero degli esteri ed il Ministero dell'immigrazione, la Direzione generale per l'impiego del Ministero del lavoro ha emanato la circolare n. 27/93 del 15 marzo 1993 con la quale vengono risolte talune delle problematiche del lavoro dei cittadini extracomunitari sottoposti a sanzione penale.

Si allega copia della circolare.

Allegato Circ. 15 marzo 1993, n. 27/93
Detenuti ed internati extracomunitari assegnati al lavoro all'esterno dell'istituto penitenziario, semiliberi, affidati al servizio sociale, in libertà condizionale, in libertà vigilata

È stato prospettato dal Ministero di grazia e giustizia il problema relativo ai detenuti extracomunitari che, sprovvisti di pèrmesso di soggiorno sono, comunque, tassativamente obbligati in forza di una decisione giurisdizionale, a permanere sul territorio Italiano e a svolgere attività lavorativa in alternativa alla pena detentiva, in forza di una ordinanza del Tribunale di sorveglianza o di un provvedimento di ammissione al lavoro all'esterno.

Ciò premesso, a seguito di intese intercorse con il predetto Ministero a con quello dell'interno, è stata concordata una apposita procedura di avviamento al lavoro dei cittadini stranieri di cui di cui trattasi, di seguito specificata:

- gli Uffici provinciali del lavoro, su presentazione del provvedimento relative alla effettuazione di attività lavorativa subordinata all'esterno dell'istituto penitenziario da parte di detenuti extracomunitari, rilasceranno un apposito atto di avviamento al lavoro presso il datore di lavoro indicato nel citato provvedimento (i cui estremi saranno riportati nell'atto di avviamento stesso) prescindendo della iscrizione nelle liste di collocamento, dal possesso dei permesso di soggiorno e dall'accertamento di indisponibilità;
- il predètto documento autorizzativo dovrà avere validità limitata al tipo di attività lavorativa e al periodo indicati nel provvedimento e non costituirà, in relazione ella sue specificità ad eccezionalità, titolo valido per la iscrizione nelle liste di collocamento alla cessazione del rapporto per il quale è stato concesso;
- gli Ispettorati provinciali del lavoro rilasceranno il libretto di lavoro direttamente al datore di lavoro interessato che lo restituirà allo stesso ispettorato alla cessazione del rapporto;
- i datori di lavoro sono tenuti agli adempimenti previsti dall'art. 11 del D.P.R. 18 maggio 1989 n. 248 ed in particolare a quelli previdenziali ed assicurativi.

Analoga procedura è state concordata per i minorenni extracomunitari, privi di permesso di soggiorno, per i quali - a seguito di una sospensione del processo e messa alla prova - è previsto l'avviamento al lavoro nel quadro delle attività di osservazione, trattamento e sostegno ai sensi dell'art. 28 del D.P.R. 448/88.

Gli Uffici provinciali del lavoro sono pregali di tenere in apposita evidenza gli avviamenti effettuati al fine di fornire eventuali dati e notizie elle altre Amministrazioni interessate.

Re: Irregolari e misure alternative alla detenzione
Cassazione - Sezione prima penale - sentenza 18 maggio-8 giugno 2005, n. 22161
Presidente Mocali - relatore Silvestri)


Ritenuto in fatto

Con ordinanza dell'11.11.2004, il Tribunale di Sorveglianza di Bologna rigettava le richieste di affidamento in prova al servizio sociale, di affidamento terapeutico, di semilibertà e di detenzione domiciliare presentate da B. D. S., rilevando che costui era stato espulso con decreto prefettizio e che non esistevano, dunque, valide prospettive di reinserimento sociale sul territorio nazionale.
Il difensore del condannato proponeva ricorso per cassazione denunciando mancanza di motivazione, per non essere stata in alcun modo valutata la documentazione influente sul giudizio prognostico, e violazione di legge, sull'assunto che la decisione era in contrasto con i principi sulla funzione rieducativa della pena e con le circolari ministeriali relative alla condizione degli stranieri extracomunitari ammessi a misure alternative.



Considerato in diritto



1. - II ricorso è fondato, in quanto l'ordinanza impugnata è inficiata dai vizi logici e giuridici prospettati dal ricorrente.
Preliminarmente occorre stabilire se nei confronti dello straniero extracomunitario espulso dal territorio dello Stato con decreto prefettizio l'espiazione della pena possa o non avvenire nelle forme delle misure alternative previste dall'ordinamento penitenziario.
Ricorrono precisi ed inequivoci argomenti di ordine logico e sistematico per ritenere che la soluzione debba essere affermativa e che il regime delle misure alternative alla detenzione in carcere possa essere applicato anche allo straniero entrato illegalmente in Italia e colpito da provvedimento di espulsione amministrativa operante solo dopo l'esecuzione della pena.
Come ha lucidamente osservato il Procuratore Generale presso questa Corte nella sua requisitoria scritta, le misure alternative previste dall'ordinamento penitenziario trovano diretto ed immediato referente nella funzione rieducativa della pena sancita dall'articolo 27, comma 3, della Carta costituzionale.
Nella giurisprudenza della Corte costituzionale è stato chiarito come ciascun istituto previsto dall'ordinamento penitenziario si modelli e viva nel concreto come strumento dinamicamente volto ad assecondare la funzione rieducativa della pena, non soltanto nei profili che ne caratterizzano l'essenza, ma anche per i riflessi che dal singolo istituto scaturiscono sul più generale quadro delle varie opportunità trattamentali che l'ordinamento fornisce (Corte costituzionale, 445/97). E, a proposito dell'affidamento in prova, il Giudice delle leggi ha precisato che tale misura non costituisce un provvedimento premiale o di clemenza, ma corrisponde ad un esperimento penitenziario, condotto sotto altre modalità di espiazione, per agevolare ed affrettare il reinserimento sociale del condannato, consentendogli di espiare la residua pena in condizioni di relativa libertà al fine di favorire la disponibilità alla collaborazione rieducativa (Corte costituzionale, 569/89).
Il preminente valore costituzionale della funzione rieducativa della pena, sotteso ad ogni misura alternativa alla detenzione in carcere, deve costituire la necessaria chiave di lettura delle disposizioni dell'ordinamento penitenziario, di talché l'interpretazione costituzionalmente orientata della normativa consente di affermare che l'applicazione di dette misure non può essere, a priori, esclusa nei confronti degli stranieri privi di permesso di soggiorno, destinatari di espulsione amministrativa da eseguire dopo l'espiazione della pena. Infatti, in materia di misure alternative deve essere senz'altro negata la possibilità di introdurre discriminazioni tra cittadini (e stranieri muniti di permesso di soggiorno) e stranieri in condizione di clandestinità, per la decisiva ragione che le relative disposizioni di legge sono dettate a tutela della dignità della persona umana, in sé considerata e protetta indipendentemente dalla circostanza della liceità o non della permanenza nel territorio italiano: sicché un'eventuale disparità di trattamento normativo risulterebbe indubbiamente contraria al principi di uguaglianza e al canone della ragionevolezza di cui all'articolo 3 della Costituzione.
A simili coordinate interpretative si è uniformata, già in passato, la giurisprudenza di questa Corte allorché ha stabilito che le misure alternative devono essere applicate nei confronti di tutti coloro che si trovano ad espiare pene, inflitte dal giudice italiano in istituti italiani, senza differenziazione di nazionalità, con la precisazione che non esiste incompatibilità tra espulsione da eseguire a pena espiata e misura alternativa volta a favorire il reinserimento del condannato nella società, posto che non è possibile distinguere tra società italiana e società estera e che "la risocializzazione non può assumere connotati nazionalistici, ma va rapportata alla collaborazione fra gli stati nel settore della giurisdizione" (Cassazione, Sezione prima, 31 gennaio 1985, Ortiz, rv. 168034).
Tale orientamento merita piena conferma, in quanto la normativa dell'ordinamento penitenziario e quella del testo unico sull'immigrazione, neppure dopo le modifiche introdotte dalla legge 189/02, contiene alcun divieto, esplicito o implicito, di applicazione delle misure alternative ai condannati stranieri che siano entrati illegalmente in Italia.
2. - Le considerazioni appena svolte spiegano esaurientemente le ragioni per le quali non può essere condiviso l'opposto principio stabilito da questa Corte, improntato a linee ermeneutiche del tutto difformi da quelle esposte, secondo cui "l'affidamento in prova al servizio sociale e, in genere, tutte le misure extramurarie alternative alla detenzione, non possono essere applicate allo straniero extracomunitario che si trovi in Italia in condizione di clandestinità, atteso che tale condizione rende illegale la sua permanenza nel territorio dello Stato e che non può ammettersi che l'esecuzione della pena abbia luogo con modalità tali da comportare la violazione o l'elusione delle norme che rendono configurabile detta illegalità" (Cassazione, Sezione prima, 20 maggio 2003, Calderon, rv. 226134).
Nella sua portata di generalizzata ed inderogabile operatività del divieto di applicazione delle misure alternative, la decisione testè citata non solo appare totalmente divergente dall'interpretazione "adeguatrice" imposta dai precetti contenuti negli articoli 27, comma 3, e 3 della Costituzione, alla luce dei quali deve essere ricostruito il contenuto delle disposizioni dell'ordinamento penitenziario, ma muove dalle errate premesse che la condizione di clandestinità rimanga comunque insanabile per tutto il periodo di permanenza in Italia e che l'unica condizione possibile per lo straniero sia quella della detenzione in carcere. Quest'ultima posizione, tuttavia, è certamente inaccettabile, dato che l'espiazione della pena rappresenta essa stessa il titolo che, sospendendo l'esecuzione dell'espulsione amministrativa, giustifica la presenza dello straniero nel territorio nazionale e che il provvedimento giurisdizionale che la legittima ben può determinare modalità di espiazione alternative al carcere. E' opportuno segnalare, del resto, che una consolidata prassi amministrativa riconosce che lo straniero privo di permesso di soggiorno possa essere ammesso alle misure alternative. Con circolare del Dipartimento dell'Amministrazione penitenziaria del 23.3.1993, trasmessa alle questure con circolare del Ministero dell'interno n. 8 del 2.3.1994, è stato precisato che i cittadini stranieri sprovvisti di permesso di soggiorno "sono tassativamente obbligati in forza di una decisione giurisdizionale a permanere sul territorio italiano ed a svolgere attività lavorativa in alternativa alla pena detentiva...". Le medesime regole sono state ribadite, anche successivamente all'entrata in vigore del D. Lgs 286/98, con circolari del Ministero della giustizia del 16.3.1999, prot. 547899, e del Ministero dell'interno n. 300 del 2.12.2000: in quest'ultima è dato atto che "riguardo alla posizione di soggiorno dei cittadini stranieri detenuti ammessi alle misure alternative previste dalla legge, quali la possibilità di svolgere attività lavorativa all'esterno del carcere, si rappresenta che la normativa vigente non prevede il rilascio di un permesso di soggiorno ad hoc per detti soggetti. In queste circostanze non si reputa possibile rilasciare un permesso di soggiorno per motivi di giustizia né ad altro titolo, ben potendo l'ordinanza del Magistrato di Sorveglianza costituire ex se un'autorizzazione a permanere nel territorio nazionale".
3. - Le precedenti riflessioni convergono univocamente nel comprovare che nell'ordinamento vigente non esiste un divieto di applicazione delle misure alternative al carcere nei confronti degli stranieri espulsi con decreto prefettizio.
Non può considerarsi compatibile con tale conclusione neppure la decisione di questa Corte con cui è stato stabilito che "è inammissibile per manifesta infondatezza dei presupposti di legge, ex articolo 666 comma 2 Cpp, la richiesta avanzata dallo straniero - espulso ai sensi dell'articolo 13 D.Lgs 286/98, e per il quale è previsto il divieto di rientrare nel territorio dello Stato per cinque anni - di affidamento al servizio sociale e di semilibertà, non essendo possibile instaurare una interazione tra condannato e servizio sociale, presupposto su cui si basano i due istituti" (Cassazione, Sezione prima, 5 giugno 2003, Mema, rv. 225219).
A ben vedere, una simile posizione, che autorizza la generalizzata declaratoria di inammissibilità "de plano" delle richieste dei condannati stranieri, finisce inevitabilmente per condurre alla indiscriminata esclusione delle misure alternative sulla base di una sorta di presunzione assoluta di inidoneità delle stesse a realizzare il recupero sociale dello straniero presente illegalmente in Italia. In proposito deve, però, obiettarsi che il giudizio prognostico richiesto per l'applicazione di dette misure non può essere formulato alla stregua di premesse astratte, generiche, di tipo presuntivo, che aprioristicamente muovono dal postulato dell'irrecuperabilità sociale di un'intera categoria di persone, dovendo, invece, ritenersi che la concedibilità o non delle misure extramurarie implichi inderogabilmente, sempre e comunque, la valutazione delle peculiari situazioni che connotano la posizione dei singoli condannati, cittadini o stranieri. In altri termini, anche per gli stranieri, privi di permesso di soggiorno e destinatari di espulsione amministrativa, l'accertamento delle effettive probabilità di recupero sociale deve essere compiuto in concreto, caso per caso, tenendo conto delle specifiche condizioni personali del condannato e delle diverse opportunità trattamentali offerti da ciascun tipo di misura.
4. - A conclusione delle precedenti considerazioni va riconosciuto che la "ratio decidendi" dell'ordinanza impugnata è del tutto divergente dalle linee interpretative necessarie ad una coerente ed organica analisi ricostruttiva della normativa, per la duplice ragione che il tribunale di sorveglianza, affermando che "il condannato non ha valide prospettive esterne di reinserimento sociale sul territorio nazionale, essendo colpito da decreto di espulsione già in esecuzione", ha escluso apoditticamente la possibilità di recupero sociale ed ha inammissibilmente attribuito alla funzione rieducativa della pena una portata precettiva più ristretta di quella effettiva perché destinata ad operare soltanto nel caso in cui il condannato rimanga, a pena espiata, nel territorio italiano.
Pertanto, poiché il giudizio negativo non è sorretto da idonea motivazione, deve pronunciarsi l'annullamento del provvedimento impugnato con rinvio al Tribunale di Sorveglianza di Bologna, che, nel nuovo esame delle istanze, dovrà formulare il giudizio prognostico attenendosi ai principi di diritto sopra enunciati e valutando, a tal fine, anche le documentate opportunità di lavoro esterno rappresentate dalla difesa del condannato.

PQM

La Corte Suprema di Cassazione, Prima Sezione Penale, annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Sorveglianza di Bologna.


***

MISURE ALTERNATIVE AL CARCERE ANCHE PER I CLANDESTINI
Di V. Pezzella (tratto da dirittoegiustizia online estratto)

I detenuti hanno pari dignità, indipendentemente dal possesso del permesso
di soggiorno.

Da questa affermazione di principio sono partiti i giudici della prima
sezione penale della Cassazione per affermare che anche i cittadini
extracomunitari privi del permesso di soggiorno che si trovino in carcere
hanno diritto ad usufruire delle misure alternative alla detenzione.

Il caso che ha portato alla sopra citata pronuncia di legittimità è stato
quello di un cittadino extracomunitario che si era visto rigettare dal
Tribunale di Sorveglianza di Bologna la richiesta di affidamento in prova al
servizio sociale, di affidamento terapeutico, di semilibertà o di detenzione
domiciliare sul presupposto che, essendo stato oggetto di espulsione
prefettizia, non esistevano valide prospettive di reinserimento sociale sul
territorio nazionale.

Di tutt'altro avviso sono stati i giudici di legittimità che hanno ricordato
nella sentenza 22161/05 che il fine rieducativo della pena, sancito dalla
Costituzione, non consente di operare discriminazioni tra cittadini e
stranieri, sia titolari del permesso di soggiorno sia clandestini, in
ragione della tutela della dignità della persona, in quanto la
risocializzazione non può essere ristretta all'interno di connotati
nazionalistici.

La sentenza in commento apre sulla questione un contrasto giurisprudenziale
che prelude evidentemente ad una pronuncia delle Sezioni Unite.

Ancora di recente, infatti, la Cassazione aveva affermato che l'affidamento
in prova al servizio sociale e, in genere, tutte le misure extramurarie
alternative alla detenzione, "non possono essere applicate allo straniero
extracomunitario che si trovi in Italia in condizione di clandestinità,
atteso che tale condizione rende illegale la sua permanenza nel territorio
dello Stato e che non può ammettersi che l'esecuzione della pena abbia luogo
con modalità tali da comportare la violazione o l'elusione delle norme che
rendono configurabile detta illegalità" (cfr. Cass. sez. 1 sent. 30130/03).

Secondo quanto si legge nella sentenza tale interpretazione, tuttavia,
"muove dalle errate premesse che la condizione di clandestinità rimanga
comunque insanabile per tutto il periodo dio permanenza in Italia e che
l'unica condizione possibile per lo straniero sia quella della detenzione in
carcere" ed é "inaccettabile dato che l'espiazione della pena rappresenta
essa stessa il titolo che, sospendendo l'esecuzione dell'espulsione
amministrativa, giustifica la presenza dello straniero nel territorio
nazionale e che il provvedimento giurisdizionale che la legittima ben può
determinare modalità di espiazione alternative al carcere".

I giudici di legittimità evidenziano come, peraltro, pur a fronte della
citata giurisprudenza restrittiva una consolidata prassi amministrativa,
trasfusa in numerose circolari ministeriali, dia da oltre un decennio per
scontata la possibilità di applicazioni di misure alternative extramurarie
al detenuto privo di permesso di soggiorno.

Viene ricordata, in particolare, la prima di tali circolari, quella del 23
marzo 1993 del Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, trasmessa
alle questure con circolare del Ministro dell'Interno n. 8 del 2.3.1994, ove
era stato precisato che i cittadini stranieri sprovvisti di permesso di
soggiorno "sono tassativamente obbligati, in forza di una decisione
giurisdizionale, a permanere sul territorio italiano ed a svolgere attività
lavorativa in alternativa alla pena detentiva".

Ancora più esplicitamente era stata data in sede amministrativa una risposta
negativa al quesito circa la necessità di dotare il detenuto
extracomunitario clandestino in espiazione di misure alternative alla
detenzione di un permesso di soggiorno provvisorio, essendo stato precisato
che la normativa vigente non lo prevede e che comunque l'ordinanza del
Magistrato di sorveglianza costituisce ex se un'autorizzazione a permanere
nel territorio nazionale.

Nella sentenza in commento i giudici di legittimità dichiarano di non
condividere neanche la precedente posizione assunta dalla stessa prima
sezione che aveva ritenuto inammissibile per manifesta non fondatezza dei
presupposti di legge, ex art. 666, comma 2, Cpp la richiesta di affidamento
ai servizi sociali e di semilibertà avanzata da un detenuto extracomunitario
privo di permesso di soggiorno "non essendo possibile instaurare una
interazione tra condannato e servizio sociale, presupposto su cui si basano
i due istituti" (così Cass. sez. 1 sent. 29097/03).

Condivisibile appare l'obiezione che un simile argomentare finisce di fatto
per condurre ad un'indiscriminata esclusione della possibilità per lo
straniero clandestino di giovarsi delle misure alternative alla detenzione
sulla base di una sorta di presunzione assoluta di inidoneità delle stesse a
realizzarne il recupero sociale. E una simile conclusione contrasterebbe con
il principio, pacifico, che il giudizio prognostico ai fini della
valutazione dell'applicabilità di tali misure "non può essere formulato alla
stregua di premesse astratte, generiche, di tipo presuntivo, che
aprioristicamente muovono dal postulato dell'irrecuperabilità sociale di
un'intera categoria di persone, dovendo, invece, ritenersi che la
concedibilità o non delle misure extramurarie implichi inderogabilmente,
sempre e comunque, la valutazione delle peculiari situazioni che connotano
la posizione dei singoli condannati, cittadini o stranieri".


Re: Irregolari e misure alternative alla detenzione
Corte di Cassazione - Sezioni unite penali (cc) - sentenza 28 marzo-27 aprile 2006, n. 14500

Presidente Marvulli - Relatore Canzio
Pg D'Angelo - Ricorrente Pg in proc. Alloussi

Ritenuto in fatto

1. Con ordinanza del 17 febbraio 2005, il Tribunale di sorveglianza di Sassari applicava ad Alloussi Rabie, condannato per i reati di detenzione di banconote e marche da bollo falsificate e detenuto in carcere in esecuzione della pena di anni due di reclusione, la misura alternativa dell'affidamento in prova al servizio sociale, ritenendo sussistenti le condizioni prescritte dall'articolo 47 ordinamento penitenziario.
Rilevava il Tribunale, alla luce della documentazione prodotta, della nota informativa della Questura di Milano e delle relazioni del competente Got, che l'Alloussi, a carico del quale non risultavano carichi pendenti e che aveva espiato parte della pena, aveva tenuto in carcere una condotta regolare, svolgendo con impegno le mansioni di stalliere e di pastore e dimostrando una seria volontà di reinserimento anche in occasione della fruizione di permessi premio, poteva contare su un gruppo familiare coeso e aveva l'opportunità di andare a vivere a Milano presso l'abitazione della cognata e di svolgere attività lavorativa in una pizzeria, il cui ambiente offriva garanzie di serietà. Di talché, l'affidamento in prova, atteso il positivo percorso compiuto dal condannato, appariva misura idonea a favorirne il reinserimento sociale e ad evitare il pericolo di commissione di altri reati.

Il Pg presso la sezione distaccata di Corte d'appello di Sassari proponeva ricorso per cassazione, denunciando l'erronea applicazione dell'articolo 47 ordinamento penitenziario, sull'assunto della inapplicabilità allo straniero extracomunitario irregolare (come l'Alloussi), siccome privo di permesso di soggiorno, delle misure alternative alla detenzione, «attesa la radicale incompatibilità delle modalità esecutive di dette misure con le norme che regolano l'ingresso, il soggiorno o l'allontanamento dal territorio dello Stato delle persone appartenenti a Paesi estranei all'Unione Europea».

Il difensore dell'Alloussi replicava con memoria difensiva e chiedeva il rigetto del ricorso, sostenendo che l'interpretazione accolta nell'ordinanza impugnata risultava conforme ad una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni dell'ordinamento penitenziario in materia di misure alternative.
La prima Sezione penale, rilevato che, con riguardo al tema della ammissibilità dello straniero extracomunitario, privo di permesso di soggiorno, alla espiazione della pena nelle forme delle misure alternative alla detenzione, si registrava un contrasto interpretativo nella giurisprudenza di legittimità, ha rimesso con ordinanza del 26 ottobre 2005 la decisione del ricorso alle Su.
Con decreto del 22 dicembre 2005 il Primo Presidente ha assegnato il ricorso alle Su, fissando per la trattazione l'odierna udienza in camera di consiglio.

Considerato in diritto

2. Le Su sono chiamato a risolvere la questione «se, in tema di esecuzione della pena, le misure alternative ala detenzione (nella specie, l'affidamento in prova al servizio sociale) possano essere applicate anche allo straniero extracomunitario che sia entrato illegalmente in Italia o sia privo di permesso di soggiorno questione sulla quale si registrano nella più recente giurisprudenza di legittimità linee interpretative nettamente divergenti, in ordine ai rapporti fra le norme dell'ordinamento penitenziario, che regolano la materia delle misure alternative alla detenzione (legge 354/75 e successive modifiche, articoli 47 e segg.), e quelle del Tu sull'immigrazione, che disciplinano il fenomeno dell'espulsione dello straniero extracomunitario il quale si trovi nel territorio dello Stato italiano in situazione di clandestinità o di irregolarità e sia stato penalmente condannato (D.Lgs 286/98, modif. prima dalla legge 189/02 e poi dal Dl 241/04, conv. in legge 271/04, articoli 13, 14, 15 e 16).

Secondo un primo indirizzo (Cassazione, Sezione prima, 20/5/2003, Calderon, rv. 226134; 5/6/2003, Mema, rv. 225219; 11/11/2004, Pg in proc. Hadir, rv. 230191; 22/12/2004, Pg in proc. Raufu Emiola Orolu), la condizione di clandestinità o di irregolarità dello straniero extracomunitario è, di per sé, preclusiva all'applicazione di misure alternative alla detenzione, perché, nel rigore della normativa dettata dal vigente Tu sull'immigrazione, è oggettivamente impossibile instaurare l'interazione tra il condannato e il servizio sociale a causa dell'illegale permanenza nel territorio dello Stato, né può ammettersi che l'esecuzione della pena abbia luogo con modalità tali da comportare la violazione o l'elusione delle regole che configurano detta illegalità.
L'opposto orientamento sostiene, invece, che la condizione dello straniero clandestino o irregolare, pur se soggetto ad espulsione amministrativa da eseguire dopo l'espiazione della pena, non è di per sé ostativa alla concessione di misure extramurarie.

Tale linea interpretativa, dapprima affermatasi in riferimento alla semilibertá (Cassazione, Sezione prima, 14/12/2004, Pg in proc. Sheqja, rv. 230586), è stata ripresa e sviluppata, con dovizia e perspicuità di argomentazioni, da una successiva sentenza riguardante l'affidamento in prova al servizio sociale (Cassazione, Sezione prima, 18/5/2005, Ben Dhafer Sami, rv. 232104), cui hanno poi aderito altre decisioni della stessa Sezione (Sezione prima, 18/10/2005, Pg in proc. Tafa, 25/10/2005, Pg in proc. Chafaoui; 24/11/2005, Pg in proc. Metalla).

Premesso che quest'ultima misura, giusta le ripetute affermazioni del Giudice delle leggi e di quello di legittimità (v., da ultimo, Cassazione, Su, 27/2/2002, Martola), costituisce «una misura restrittiva di esecuzione penale», «una pena essa stessa, alternativa alla detenzione o se si vuole una modalità di esecuzione della pena», e che le relative prescrizioni hanno «carattere sanzionatorio-afflittivo», al pari di ogni conseguenza restrittiva discendente da una condanna penale, le Su ritengono di condividere la ratio decidendi del secondo dei richiamati indirizzi giurisprudenziali per le seguenti considerazioni di ordine logico e sistematico, recepite anche dal Pg presso questa Corte nella sua requisitoria scritta.
3. Va sottolineato anzitutto che l'ordinamento penitenziario non opera alcuna discriminazione del relativo trattamento sulla base della liceità, o non, della presenza del soggetto nel territorio dello Stato italiano, e non contiene alcun divieto, esplicito o implicito, di applicazione delle misure alternative alla detenzione a favore del condannato straniero che sia entrato o si trattenga illegalmente in Italia.
In linea di principio, considerati i preminenti valori costituzionali della uguale dignità delle persone e della funzione rieducativa della pena (articoli 2, 3 e 27, comma 3, Costituzione), che costituiscono la chiave di lettura delle disposizioni dell'ordinamento penitenziario sulle misure alternative e di cui sono lineare espressione anche gli articoli 1 e 13 del medesimo ordinamento sulle modalità del trattamento, l'applicazione di dette misure non può essere esclusa, a priori, nei confronti dei condannati stranieri, che versino in condizione di clandestinità o di irregolarità e siano perciò potenzialmente soggetti ad espulsione amministrativa da eseguire dopo l'espiazione della pena.

E a tali coordinate interpretative si è costantemente uniformata la risalente giurisprudenza di legittimità, allorché ha stabilito che le misure alternative alla detenzione in carcere, per la finalità rieducativa e risocializzatrice che ad esse è propria, devono essere applicate nei confronti di tutti coloro che si trovano ad espiare pene inflitte dal giudice italiano in istituti italiani, senza differenziazione di nazionalità, non esistendo alcuna incompatibilità tra l'espulsione da eseguire a pena espiata e le varie opportunità trattamentali che l'ordinamento offrire, dirette a favorire il reinserimento del condannato nella società, posto che, in un'ottica transnazionale, «la risocializzazione non può assumere connotati nazionalistici, ma va rapportata alla collaborazione fra gli Stati nel settore della giurisdizione penale» (Cassazione, Sezione prima, 5/5/1982, Schubeyr, rv. 154508; 31/1/1985, Ortiz, rv. 168034; 13/1211993, Mirbaki, tv. 19625 1; 3/10/1995, Padilla Chavez, rv. 202621).

In definitiva, anche con particolare riguardo alle misure più ampie dell'affidamento in prova, della detenzione domiciliare e della semilibertà, il giudizio prognostico richiesto per la loro applicazione, attinente alla rieducazione, al recupero e al reinserimento sociale del condannato e alla prevenzione del pericolo di reiterazione di reati, non può considerarsi precluso sulla base di una sorta di presunzione assoluta di inidoneità delle stesse per un'intera categoria di persone, gli stranieri extracomunitari presenti illegalmente in Italia. Tenuto conto dell'effettiva e ampia portata precettiva della funzione rieducativa della pena, la concedibilità, o non, delle misure alternative alla detenzione in carcere non può essere formulata alla stregua di astratte premesse, bensì postula la valutazione, in concreto, delle specifiche condizioni che connotano la posizione individuale dei singoli condannati e delle diverse opportunità offerte da ciascuna misura secondo il criterio della progressività trattamentale.

La tesi di una generalizzata e inderogabile operatività del divieto di applicazione delle misure alternative, movendo dall'apodittica premessa che la situazione di clandestinità o di irregolarità dello straniero condannato rimanga comunque insanabile per tutto il periodo di permanenza in Italia e che l'unica condizione ammissibile sia quella della detenzione in carcere, contrasta, peraltro, con la consolidata prassi amministrativa, per la quale anche lo straniero condannato, privo di permesso di soggiorno, può essere ammesso alle misure alternative (v. le circolari Min. lavoro, 27/1993 ‑ richiamata dalla nota 11/1/2001 ‑; Min. giustizia, 691858/93, 547899/99 e 547671/99; Min. interno, 300/00 e 4/9/2001 300/01).

E ciò sull'assunto che é proprio il provvedimento giurisdizionale del Tribunale di sorveglianza, che determina le forme alternative di espiazione della pena, a costituire ex lege il «titolo» idoneo a sospendere l'esecuzione dell'espulsione amministrativa e a legittimare la permanenza dello straniero sul territorio nazionale, nonché l'eventuale svolgimento di un'attività lavorativa per il periodo indicato nel medesimo provvedimento, anche con modalità sostanzialmente derogatorie alla restrittiva disciplina dettata per tali soggetti in materia di accesso al lavoro.
Le precedenti riflessioni sembrano dunque convergere univocamente nel senso che nel vigente ordinamento non esiste una sorta di regime penitenziario "speciale" che, restando impermeabile ai principi costituzionali di uguaglianza e di finalità rieducativa della pena, comporti il divieto di applicazione delle misure alternative alla detenzione in carcere nei confronti degli stranieri extracomunitari condannati, i quali, versando in condizione di clandestinità o di irregolarità, siano soggetti ad espulsione dal territorio dello Stato a pena espiata.

4. E però, secondo l'opposto e più restrittivo orientamento giurisprudenziale, la "ontologica incompatibilità" tra misure alternative extramurarie ed esecuzione della pena per lo straniero troverebbe conferma nei dati emergenti da alcune, rilevanti, novità normative sopravvenute, che avrebbero modificato l'originaria trama argomentativa.
In particolare, la disposizione dell'articolo 16, comma 5 prima parte, D.Lgs 286/98, inserita dall'articolo 15 legge 189/02, prescrive che «Nei confronti dello straniero, identificato, detenuto, che si trova in taluna delle situazioni indicate nell'articolo 13 comma 2 (clandestino, irregolare o pericoloso, e perciò soggetto ad espulsione prefettizia), che deve scontare una pena detentiva, anche residua, non superiore a due anni, è disposta l'espulsione». Precisa poi il comma 8 del medesimo articolo 16 che dall'esecuzione dell'espulsione consegue l'estinzione della pena alla scadenza del termine di dieci anni, sempre che lo straniero non sia nelle more illegittimamente rientrato nel territorio dello Stato, poiché in tal caso «lo stato di detenzione è ripristinato e riprende l'esecuzione della pena»: viene così a configurarsi una causa di sospensione, risolutivamente condizionata, della esecuzione della pena detentiva (cfr. Corte costituzionale 62/1994, circa la previgente figura dell'espulsione dello straniero definitivamente condannato, ex articolo 7, comma 12bis e segg. Dl 416/89, conv. in legge 39/1990, modif. dall'articolo 8, comma 1, Dl 187/93, conv. in legge 296/93).
La norma dell'articolo 16, comma 5 D.Lgs 286/98 va letta insieme a quella dell'articolo 3 della legge 207/03 (il cosiddetto "indultino"), la quale preclude, a sua volta, l'applicazione della sospensione condizionata dell'esecuzione della parte finale della pena detentiva, nel limite massimo di due anni, nei confronti dello straniero condannato che abbia scontato almeno la metà della pena e si trovi in taluna delle situazioni indicate nell'articolo 13, comma 2, D.Lgs 286/98: preclusione, questa, che appare giustificata con la considerazione che egli é soggetto ad espulsione, in conformità a quanto disposto dalla prima delle citate disposizioni normative.

In relazione all'espiazione di pene detentive brevi ‑ si sostiene conclusivamente da parte del richiamato indirizzo giurisprudenziale ‑ sarebbe dunque prevista per lo straniero clandestino o irregolare, come esclusiva «sanzione alternativa alla detenzione», la specifica, obbligatoria e officiosa misura della "espulsione", la quale, acquisite, occorrendo, le informazioni di polizia sull'identità e sulla nazionalità dello straniero, è disposta, senza formalità, dal Magistrato di sorveglianza con decreto motivato e comporta, in presenza di determinati presupposti formali, l'allontanamento coattivo e automatico dal territorio dello Stato, nei limiti e con le garanzie stabiliti dal quinto è dai successivi commi della novellata disposizione dell'articolo 16 D.Lgs 286/98. Viene così esplicitamente negata, in radice, ogni possibile alternativa extramuraria rispetto al binomio carcere ‑ espulsione.
5. Ritiene il Collegio che l'argomento critico, pur enfatizzato dall'obiettiva complementarità, anche teleologica, tra le "speciali" disposizioni dell'articolo 16, comma 5 D.Lgs 286/98 e dell'articolo 3 legge 207/03 (la ratio legis dell'espulsione appare in entrambi i casi ispirata, oltre che all'intento di allontanare dal territorio dello Stato gli stranieri clandestini o irregolari, alla più generale finalità di deflazione carceraria, ritenendosi il sovraffollamento della relativa popolazione di per sé scarsamente compatibile con un efficace perseguimento della finalità rieducativa della pena), non coglie tuttavia nel segno.
Occorre premettere, in ordine all'istituto dell'espulsione a titolo di "sanzione alternativa", che la Corte costituzionale, con ordinanza 226/04, nello scrutinarne positivamente la legittimità costituzionale, dopo avere richiamato la precedente ordinanza 369/99 riguardante la figura affine dell'espulsione a titolo di "sanzione sostitutiva", di cui al comma 1 del citato articolo 16, l'ha disancorata dalle garanzie stabilite per la pena sul terreno sostanziale e processuale, rilevando che essa, pur se disposta dal Magistrato di sorveglianza, si configura come misura "di carattere amministrativo", subordinata alla condizione che lo straniero si trovi in taluna delle situazioni che costituiscono il presupposto dell'espulsione disciplinata dall'articolo 13 e assistita dalle garanzie assicurate per questa, «alla quale si dovrebbe comunque e certamente dare corso al termine dell'esecuzione della pena detentiva (ai sensi dell'articolo 15, comma 1bis D.Lgs 286/98, ins. dall'articolo 14 legge 189/02), cosicché, nella sostanza, viene solo ad essere anticipato un provvedimento di cui già sussistono le condizioni».

Ciò posto, va sottolineato come siffatto tipo di espulsione non presenta affatto quei caratteri generalizzanti ed esclusivi (perciò preclusivi delle misure penitenziarie alternative alla detenzione in carcere), che ad essa intende attribuire la più restrittiva linea interpretativa, atteso che già dalla formulazione letterale del comma 5 del citato articolo 16 si desume l'inoperatività dell'istituto per una larga fascia di situazioni di fatto.

La "sanzione alternativa" non può essere disposta, infatti, nei confronti dello straniero in regime di esecuzione penale, che non sia "identificato", né "detenuto", o debba scontare una pena detentiva, anche residua, superiore a due anni (articolo 16, comma 5, primo periodo), ovvero sia stato condannato per "uno o più delitti previsti dall'articolo 407, comma 2, lettera a), Cpp" e per "delitti previsti dal presente Tu" (secondo periodo). Occorre aggiungere che l'applicabilità della sanzione, oltre ad essere generalmente esclusa nei casi di divieto di espulsione per le ragioni lato sensu umanitarie indicate dall'articolo 19 (articolo 16, comma 9), ben potrebbe essere altresì paralizzata, di fatto, da particolari circostanze che ne impediscano la concreta esecuzione.

Di talché, per queste categorie di soggetti dove convenirsi che, non essendo consentito di anticipare l'espulsione amministrativa in deroga al principio di indefettibilità della pena, né rinvenendosi alcun divieto di accesso alle misure alternative alla detenzione in carcere ‑ sempre che ne sussistano i presupposti stabiliti dall'ordinamento penitenziario ‑, è proprio l'esecuzione penale, anche nelle forme alternative al regime carcerario, a costituire il "titolo" che ne legittima la permanenza nel territorio dello Stato.

D'altra parte, poiché non assumono lo status di "detenuto" in senso stretto sia lo straniero, condannato e "in stato di libertà", nei cui confronti il Pm deve sospendere l'esecuzione della pena qualora versi nella situazione prevista dall'articolo 656 comma 5 Cpp, finalizzata appunto all'applicazione dì una misura alternativa alla detenzione in carcere, sia lo straniero condannato e già in espiazione della pena "in regime extramurario", ne deriva che neppure nei confronti di questi soggetti, per i quali non è certamente invocabile la finalità deflativa del carico penitenziario, può essere disposta la sanzione alternativa dell'espulsione.
Dall'analisi logico‑sistematica e da una lettura costituzionalmente orientata della normativa penitenziaria e di quella in materia di immigrazione sembra dunque lecito desumere che, laddove il Tribunale di sorveglianza abbia accertato rigorosamente l'oggettiva sussistenza dei presupposti stabiliti per la concessione, a favore dello straniero condannato che ne abbia fatto richiesta e che ne sia "meritevole", di una delle misure alternative alla detenzione in carcere previste dagli articoli 47 e segg. ordinamento penitenziario, è destinata a dispiegarsi nella sua pienezza ed effettività, per il rilievo costituzionale che rivestono, la forza precettiva dei principi in materia di pari dignità della persona umana e di funzione rieducativa della pena.

Resta, per contro, radicalmente estraneo al perimetro delle valutazioni contenutistiche e della decisione del Tribunale di sorveglianza, chiamato a pronunziarsi sull'applicabilità del beneficio penitenziario a favore dello straniero extracomunitario, ogni ulteriore apprezzamento circa l'esistenza, o non, delle condizioni che potrebbero, in ipotesi, legittimare l'adozione, nei confronti dello stesso, della diversa e alternativa sanzione dell'espulsione: apprezzamento, quest'ultimo, che è affidato in via esclusiva alle autonome determinazioni del Magistrato di sorveglianza, secondo il modulo procedimentale fissato dall'articolo 16, comma 5 e segg., D.Lgs 286/98.

A conclusione delle suesposte considerazioni va, pertanto, enunciato il seguente principio di diritto in ordine al quesito interpretativo sottoposto al vaglio delle Su: «In materia di esecuzione della pena detentiva, le misure alternative alla detenzione in carcere (nella specie, l'affidamento in prova al servizio sociale), sempre che ne sussistano i presupposti stabiliti dall'ordinamento penitenziario, possono essere applicate anche allo straniero extracomunitario che sia entrato illegalmente nel territorio dello Stato e sia privo del permesso di soggiorno».

E, poiché occorre riconoscere che, da un lato, la ratio decicendi dell'ordinanza impugnata risulta del tutto coerente con il principio di diritto suindicato e, dall'altro, non è contestato neanche dal ricorrente Pg che, in ordine all'ammissione dello straniero all'affidamento in prova al servizio sociale, il giudizio prognostico positivo sia sorretto, nel caso in esame, da idonea giustificazione, essendo stati oggetto dì attenta e puntuale valutazione fattuale da parte del Tribunale di sorveglianza sia l'ineccepibile percorso rieducativo del condannato in regime inframurario che le documentate opportunità di lavoro esterno, il ricorso dev'essere rigettato.

PQM

La Corte Suprema di Cassazione, a Su, rigetta il ricorso.